Ainda no início de 2019 escrevi nesse mesmo espaço que a nova lei de licitações poderia aquecer o mercado de compras governamentais. Lembremos que esse é um mercado que movimenta cerca de 12% do PIB nacional, portanto, era de fundamental importância uma lei moderna que viesse a dificultar a corrupção, que fosse rígida em seu controle e evitasse acima de tudo sobrepreço, superfaturamento e o chamado conluio entre os licitantes e ou agentes públicos. A meu ver a lei busca exatamente esses objetivos, não obstante tenhamos que esperar para analisarmos como isso se dará no dia a dia da administração pública.

Mecanismos de governança na Nova Lei de Licitações

Pois bem, passados mais de dois anos desde então, temos nova legislação desde o dia 1º de abril último. Mas quais são as principais mudanças inseridas no texto da nova lei em relação ao texto da agora “antiga” lei 8666/93? Abordarei algumas das principais mudanças em linguagem bastante clara e objetiva sem querer ter a legítima pretensão de esgotar o tema, o que seria impossível por ser tão extenso e por vezes complexo, não obstante entender que a lei em alguns momentos manteve a estrutura antiga prevista na lei 8666/93 e já em outras positivou o que já era entendimento consolidado da doutrina e jurisprudência.

Quero iniciar por aquilo que é mais peculiar quando falamos em licitações públicas, ou seja, as modalidades, que são exatamente a forma como pela qual se processa a licitação escolhida. A lei nova manteve o pregão (que era previsto na lei 10.520/2002), a concorrência, o leilão e o concurso (que eram previstos na lei 8666/93) e inovou com uma nova modalidade: O diálogo competitivo. Portanto, temos então essas 5 modalidades.

Um leitor mais atento e que seja afeito ao tema já notou que a lei extirpou o convite e a tomada de preços, muito embora no nosso sentir e pedindo as vênias de estilo aos que pensam de modo diverso, a previsão contida no §3º do artigo 87 nada mais é que uma tomada de preços com nova roupagem, pois admite a realização de licitação restrita a fornecedores cadastrados previamente.

A principal novidade no campo das modalidades – diálogo competitivo -, foi na verdade inspirada no modelo europeu (que no velho continente recebe o nome de diálogo concorrencial). Trata-se de uma modalidade para contratação de obras, serviços e compras em que a administração pública realiza diálogos com os licitantes, os quais são selecionados previamente conforme alguns critérios estabelecidos. Seu objetivo é desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender necessidades de inovação tecnológica ou quando as especificações técnicas existentes no mercado não puderem ser definidas com precisão suficiente ou ainda em situações nas quais o contratante não possa ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado. Essa modalidade possui duas fases, a fase do diálogo entre licitantes e administração e posteriormente a fase competitiva, em que participarão apenas aqueles que tiverem sido aprovados na fase anterior.

Trata-se, portanto, na principal novidade da lei e a cabal implementação dessa modalidade será por aqui entre nós, brasileiros, um desafio real para a nossa administração pública. A conferir. Importante destacar também que as modalidades de licitação que antes eram escolhidas em função do valor estimado da contratação, agora o serão de acordo com a sua natureza. Para bens e serviços considerados comuns, seja qualquer valor, sempre será adotada a modalidade pregão em sua forma eletrônica preferencialmente. Se a contratação envolver serviços que não são comuns ou seja, especiais, inclusive serviços e ou obras de engenharia, nesse caso será licitado através da concorrência, qualquer que seja o seu valor.

Frise-se ainda que a concorrência agora adota o rito procedimental do pregão, conhecendo-se primeiramente a proposta mais vantajosa e somente depois será feita a incursão para a fase de habilitação. É o que chamamos de inversão de fases: primeiro a proposta (preço) e depois a documentação ou as condições para habilitação.

Apenas em condições especiais e devidamente motivadas nos autos é que a administração pública poderá adotar o mesmo rito previsto na lei 8666/93, analisando a princípio a habilitação e depois realizando o julgamento das propostas, logicamente apenas dos habilitados. Seria por assim dizer uma espécie de inversão da inversão.

Outra inovação importante trazida pela nova lei foi acerca do critério de julgamento das propostas, que na lei anterior era chamado de “tipo de licitações”. Agora temos os critérios, que nada mais são que a forma escolhida pela administração para escolher a proposta mais vantajosa. Portanto, temos agora os seguintes critérios de julgamento: o menor preço; o maior desconto, que já era previsto no decreto que regulamentava o pregão no âmbito da administração pública federal (Dec.10.024/19); melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior lance, no caso de leilão, e a grande novidade da lei: o maior retorno econômico.

O julgamento por maior retorno econômico será utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, de acordo com o artigo 39 da Nova Lei de Licitações. Nesse caso específico considerará a maior economia para o órgão público e a remuneração deverá ser fixada em um percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato celebrado com o vencedor.

Para se chegar ao vencedor, a administração escolherá aquele licitante que apresentar proposta de trabalho que deverá contemplar as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento e que consequentemente traga o maior retorno econômico para a administração.

A lei 14.133/21 deu ênfase ao sistema eletrônico de compras. É bem verdade que já existia um enorme esforço em todo o país no sentido de priorizar as compras eletrônicas. Nesse sentido, a lei nº. 14.133/2021 previu a criação do Portal Nacional de Contratação Públicas (PNCP), que reunirá informações de editais, atas de registro de preços, contratos e outros documentos dos processos de contratação pública.

O sítio eletrônico oficial chamado de PNCP é destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos na lei e a realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.

Ainda em clara opção pela tecnologia, o artigo 94 estabeleceu que a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos. O portal nacional de compras públicas é a grande aposta do legislador no sentido de conferir publicidade aos atos administrativos praticados com base na lei nova e busca ainda dar transparência a esse processo. O seu grande trunfo é reunir em único portal todas as informações dos atos praticados com base na nova legislação, trazendo com isso mais praticidade, transparência e controle. Os municípios com até 20 mil habitantes terão 6 anos para se adaptarem e promoverem integralmente as diretrizes do PNCP. Enquanto não integrados ao
novo portal, os municípios anteriormente citados deverão continuar divulgando as informações em Diário Oficial e disponibilizando ainda a versão física dos documentos nas respectivas repartições, quando for o caso.

As inovações acima enfocadas são apenas um pequeno exemplo da transformação em que passará obrigatoriamente o mercado de compras governamentais brasileiro. Esperamos que a nova lei traga maior eficiência e transparência, trazendo economia aos combalidos cofres públicos, punindo com rigor aqueles que ainda porventura insistam em agirem em desacordo com os princípios que lhe são correlatos.

*Huilder Magno de Souza, advogado em Brasília, sócio do escritório Huilder Magno de Souza e
Advogados Associados, especialista em licitações e contratos públicos.

Fonte: Estadão